Longtemps grevées de droits aussi élevés que les successions, les donations bénéficient depuis 2004 d'un régime beaucoup plus léger. D'abord sur les biens mobiliers, mais plus récemment aussi sur l'immobilier : 3 % à peine jusqu'à 150.000 euros, en ligne directe, entre époux et entre cohabitants légaux. Et ceci partout dans le pays, la Région wallonne s'étant alignée sur les deux autres en septembre 2018. Pas étonnant que le nombre de donations ait explosé : on en compte plus de 30.000 par an en Belgique. Tel était bien le but du législateur au début des années 2000, dans le sillage de la DLU : accélérer la transmission des patrimoines, notamment ceux rapatriés de l'étranger, pour dynamiser l'économie.

Plus que les coupons et dividendes

" Mon mari et moi avons donné notre maison à nos enfants, avec réserve d'usufruit, explique une dame à des amis. Mais j'ai récemment appris qu'à notre départ, nous pourrons la louer et encaisser le loyer ", poursuit-elle avec étonnement. Autant le principe de la donation avec réserve d'usufruit est bien connu, autant son étendue reste visiblement mal perçue. Si l'usufruit d'un bien immobilier est, par définition, matérialisé aussi bien par son occupation que par sa location, on sait moins qu'une réserve d'usufruit peut être assortie de précautions diverses et de compléments financiers.

Les parents (donateurs) qui font donation d'un portefeuille de titres à leurs enfants (donataires) avec réserve d'usufruit en conservent par définition les revenus, coupons et dividendes. Toutefois, suite à la chute des rendements, comment ne pas craindre que ces revenus puissent un jour s'avérer insuffisants ? La parade est simple : l'acte de donation peut comporter une clause prévoyant une rente " qui doit être payée à première demande ". Elle n'est donc pas automatique et peut être activée par le donateur en fonction des circonstances : chute des revenus du portefeuille ou dépenses inattendues. La rente peut consister en un montant précis ou en un rendement du portefeuille exprimé en pour cent, 3 ou 4 % par exemple. Autre clause protectrice possible : la charge d'entretien, qui prévoit de subvenir aux besoins de l'usufruitier en cas de coup dur.

Une véritable libéralité

Deux précisions importantes. D'abord, la rente prévue s'entend globalement, en ce compris les revenus obtenus du portefeuille. Ensuite, si la différence éventuelle est réclamée par le donateur, elle sera puisée dans le portefeuille-titres. Pas question en effet que les nus-propriétaires retirent la somme de leur poche ! Il ne s'agit pas tant ici de les protéger à leur tour que de sauvegarder l'esprit de la donation, à savoir celui d'une libéralité. Il s'agit bien pour le donateur de donner et non de s'offrir une assurance pouvant appauvrir les donataires !

Certains donateurs ne se rendent pas compte que quasiment tous les frais restent à leur charge. Or, l'usufruit entraîne l'entretien du bien au sens large.

Ni d'esquiver l'impôt, doit-on compléter. " La Belgique dispose depuis 2012 d'une législation anti-abus de droit fiscal qui impose de prendre ses précautions dans les formes si l'on ne veut pas subir une requalification de la part du fisc ", souligne à ce propos Emmanuel Estienne, notaire à Genappe. Cela signifie que la donation doit réellement avoir les apparences d'une libéralité et non avoir pour but évident d'alléger la fiscalité. Ainsi s'étonne-t-il que l'on puisse encore conseiller une donation immobilière par tranches quand elle porte sur un seul immeuble : comment lui trouver une justification autre que fiscale ? Les donataires auront peut-être une mauvaise surprise lors de la succession...

Gérer, pas aliéner

Le donateur conserve la gestion du portefeuille de titres ayant fait l'objet de la donation : c'est non seulement lui qui décide du remploi des capitaux perçus lorsque des obligations viennent à échéance, par exemple, mais il peut remplacer des valeurs par d'autres. Pas de souci sur ce point, dès l'instant où l'acte de donation comporte une clause d'universalité précisant que " l'objet de la donation n'est pas chaque titre composant le portefeuille existant, mais le portefeuille-titres en tant que tel ". Un ergotage terminologique un peu ridicule mais indispensable pour éviter tout souci. Il va de soi que l'usufruitier ne peut par contre pas " aliéner " le portefeuille, soit vendre des titres pour en empocher le produit. En attendant son remploi, le montant en question sera versé sur un compte auquel il n'a pas accès. La banque réalisant les opérations en avertit de toute manière les nus-propriétaires à chaque fois.

Ces derniers non plus ne peuvent pas aliéner ce portefeuille, même s'ils disposent d'un mandat pour le gérer. Un banquier se souvient d'une famille dont les enfants avaient commencé à vendre des obligations et à les remplacer par des actions de croissance ne distribuant pas de dividende. " J'ai très rapidement mis le holà en leur signalant qu'ils ne pouvaient pas priver leur mère de revenus et que je refuserais d'effectuer les opérations allant dans cette direction, dit-il. Libre à eux de contester mon attitude devant le tribunal de la famille... qui les aurait certainement déboutés. " Avec la vogue du mandat général extrajudiciaire, un nombre croissant de nus-propriétaires disposeront à l'avenir d'un tel mandat de gestion.

Quelques soucis immobiliers

Une situation particulière peut poser problème : la vente d'un bien immobilier ayant fait l'objet d'une donation. On peut en effet juger judicieux de se débarrasser d'une villa dont la location devient difficile ou d'un appartement devant être rénové à grands frais. Va-t-on réinvestir le produit de la vente dans un autre bien immobilier, ou en valeurs mobilières de manière à ce que ce patrimoine continue de procurer un revenu aux usufruitiers ? Ou bien va-t-on partager la somme obtenue... avec pour ces usufruitiers une très mauvaise surprise. La valeur de l'usufruit est par définition fonction de l'âge et, s'ils ont 80 ans, par exemple, leur part ne représentera qu'un dixième environ du total !

Lors d'une acquisition en démembrement, les nus-propriétaires (souvent les enfants) peuvent conférer un mandat de gestion aux usufruitiers (parents). En cas de vente de l'immeuble, ces derniers peuvent dès lors choisir une des trois solutions. En cas de donation intervenant (longtemps) après l'acquisition du bien par les seuls parents, un tel mandat n'est pas possible. A priori, les parents ne peuvent alors pas imposer un réinvestissement à leur profit. Une situation délicate à discuter avec son notaire.

Autre souci potentiel : l'entretien du bien. Certains donateurs ne se rendent pas compte que quasiment tous les frais restent à leur charge, par confusion avec ce qui prévaut entre propriétaire et locataire dans le cadre d'un bail locatif, observe Me Estienne. Or, confirmé par une abondante jurisprudence, le code civil est ici beaucoup plus restrictif : l'usufruit entraîne l'entretien du bien dans son sens le plus large. Ni le remplacement de la chaudière, ni même une importante réparation du toit n'incombent au nu-propriétaire ! Pour fixer les idées, seul un remplacement complet du toit, charpente comprise, ou une consolidation de murs porteurs sont clairement à sa charge. Rien n'empêche par contre d'assortir une donation immobilière de garanties de revenus comparables à celles évoquées plus haut pour un portefeuille mobilier.

Retour conventionnel : même avec des petits-enfants

Une disposition est souvent jointe aux donations mobilières : le retour conventionnel. Cette clause vise le décès d'un enfant n'ayant pas de descendance, avant celui du parent donateur. Ce dernier étant héritier légal, il devrait alors payer des droits de succession sur le patrimoine qu'il a donné. Avec le retour conventionnel, il récupère ce patrimoine sans droits, du moins si tel est son désir. Mais pourquoi ne pas envisager ce retour aussi quand il y a descendance, suggère Me Estienne ? Si le patrimoine des enfants est lui-même déjà conséquent, il sera fiscalement plus avantageux de ne pas le gonfler davantage. Ayant récupéré l'objet de la donation, les parents le transmettront ensuite directement aux petits-enfants, moyennant des droits de 3 % à Bruxelles et en Flandre, ou 3,3 % en Wallonie. Des taux sans commune mesure avec les droits de succession !