Juridiquement, une donation est un contrat par lequel le donateur (celui qui donne) transmet un bien au donataire (celui qui reçoit), avec la volonté de donner. "En principe, une donation nécessite un acte authentique (ou notarié)", précise Niko Hostyn, manager estate planning Flanders chez Degroof Petercam. L'acte du notaire établit ainsi les différentes caractéristiques générales et propres auxquelles doit répondre un contrat de donation: consentement valable (le donateur et le donataire doivent être juridiquement capables), objet de la donation licite, intention de donner (et non de prêter par exemple), transfert d'un bien et acceptation du bénéficiaire.
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Juridiquement, une donation est un contrat par lequel le donateur (celui qui donne) transmet un bien au donataire (celui qui reçoit), avec la volonté de donner. "En principe, une donation nécessite un acte authentique (ou notarié)", précise Niko Hostyn, manager estate planning Flanders chez Degroof Petercam. L'acte du notaire établit ainsi les différentes caractéristiques générales et propres auxquelles doit répondre un contrat de donation: consentement valable (le donateur et le donataire doivent être juridiquement capables), objet de la donation licite, intention de donner (et non de prêter par exemple), transfert d'un bien et acceptation du bénéficiaire. "Il existe toutefois des exceptions, à savoir les donations indirectes par exemple, les dons bancaires (virements d'espèces ou de titres) ou les dons de la main à la main. L'opération neutre, à savoir le transfert de titres ou liquidités par virement bancaire, est qualifiée de donation par un acte distinct, que l'on appelle le pacte adjoint, d'où l'appellation de donation indirecte", détaille Niko Hostyn. Le principal avantage d'une donation indirecte est qu'il n'est pas obligatoire d'enregistrer l'opération, ce qui vous permet de ne pas devoir payer de droits de donation qui sont globalement de 3% à 7% (voir tableau ci-dessous). Le principal inconvénient est ce que l'on appelle le délai de rappel fiscal, c'est-à-dire la période durant laquelle une donation non enregistrée doit être réintégrée dans la succession du défunt. En Flandre et à Bruxelles, le donateur doit vivre encore au moins trois ans pour y échapper. La Wallonie a porté ce délai à cinq ans pour les donations indirectes réalisées depuis le 1er janvier 2022. A noter que si vous ne déclarez pas une donation indirecte reçue d'un défunt durant le délai de rappel fiscal, vous risquez de devoir payer une forte amende en plus des droits de succession dus (lire l'encadré "Donations non enregistrées: quels contrôles du fisc?" ci-dessous).Grégory Homans souligne qu'il est possible de se protéger du risque lié au délai de rappel fiscal. "En effet, il est possible de couvrir le risque fiscal lié à un décès du donateur dans les trois ou cinq ans en souscrivant une assurance spécifique. Cette assurance, si elle est correctement structurée, permet à la personne gratifiée de disposer, en totale exonération d'impôts, de capitaux lui permettant de régler les droits de succession dus sur les biens reçus. L'intérêt de la formule réside évidemment dans la différence entre les droits de donation qui seraient dus et le montant de la prime d'assurance. Pour une personne en bonne santé et d'un âge moyen, la prime est inférieure à 1%." Evidemment, la souscription d'une assurance-vie ne sera plus possible (ou à un coût prohibitif) si le donateur est gravement malade. "Vous pouvez alors décider de procéder à l'enregistrement de la reconnaissance de donation et payer les droits de donation applicables", poursuit Anne-Catherine Jentges, estate planner chez BNP Paribas Fortis. Depuis le mois de mai, l'enregistrement d'une donation est possible en ligne. Pour ce faire, vous devez vous rendre sur le portail MyMinfin et y charger un document PDF unique reprenant le pacte adjoint signé (numériquement ou de façon manuscrite par le donateur et le donataire) ainsi que les annexes. Si vous ne disposez pas d'accès à internet, vous pouvez aussi envoyer le tout par courrier au centre de scanning de votre rôle linguistique. Même si les procédures sont fédérales, la date d'enregistrement n'est pas la même dans les différentes Régions du pays, pointe Niko Hostyn. "En Flandre, l'enregistrement est effectif et le délai de rappel fiscal levé dès réception de la demande par les autorités fiscales, c'est-à-dire globalement le jour même ou le jour ouvrable suivant. En Wallonie et à Bruxelles, cela n'est le cas qu'après paiement des droits de donation. Or, le service semble actuellement fort sollicité et il faut parfois plusieurs semaines avant de recevoir l'invitation à payer." Normalement, vous pouvez également procéder à un enregistrement avec paiement direct dans un bureau Sécurité juridique. Pour Anne-Catherine Jentges, les retards actuels dans le traitement des demandes d'enregistrement peuvent être, surtout pour les donateurs résidents bruxellois et wallons, une raison de plus d'opter pour une donation authentique directement enregistrée par le notaire, et ce malgré les droits de donation. Mais ce n'est pas le seul avantage de passer par son notaire. Une telle donation est en effet beaucoup plus flexible d'un point de vue civil. Schématiquement, une donation indirecte ne permet que de donner un bien en pleine propriété. Une donation authentique vous permet de garder le contrôle, résume Niko Hostyn. "Vous pouvez, par exemple, donner la nue-propriété et vous réserver l'usufruit. Vous gardez ainsi la jouissance des biens donnés jusqu'à votre décès, l'extinction de l'usufruit permettant alors au nu-propriétaire de devenir pleinement propriétaire. Dans le cas d'un portefeuille-titres, cela signifie que vous conservez à vie les revenus, à savoir les intérêts et les dividendes, la gestion du portefeuille et sa politique d'investissement. Par ailleurs, si vous souhaitez être sûr de pouvoir compter sur un certain revenu, vous pouvez prévoir une charge de rente en complément de la réserve d'usufruit. On considère actuellement que cette charge de rente ne doit pas dépasser 3% ou 4% du capital donné sur une base annuelle." Cela peut encore aller plus loin, précise Grégory Homans. "Le donateur-usufruitier peut aussi se réserver le droit de bénéficier des plus-values qui seraient réalisées sur les biens donnés. En travaillant sur la notion d'usufruit, le donateur peut même, dans certains cas et moyennant certaines conditions, continuer à pouvoir disposer du bien donné à son propre profit." Sans aller aussi loin, bien d'autres clauses permettent au donateur de structurer sa donation comme il le souhaite. "Imaginons que des parents réalisent une donation en faveur de leurs enfants, ils peuvent leur interdire de donner, céder, mettre en garantie ou apporter dans une communauté matrimoniale les biens donnés sans leur accord préalable. Ces 'interdictions' permettent de garantir le maintien du caractère familial de l'opération", indique Grégory Homans. Plus courant encore, "la clause dite de retour conventionnel permet au donateur de récupérer les biens donnés si la personne gratifiée décède avant lui et ce, en principe en totale exonération d'impôts". Vous réfléchissez encore à votre planification patrimoniale future et vous vous interrogez sur l'évolution de la législation? Vous pouvez sans doute vous attendre à ce que les réglementations continuent d'évoluer. "Quand une Région prend une initiative, les autres ont tendance à la suivre au cours des années suivantes, constate ainsi Niko Hostyn. "La décision de la Wallonie de prolonger le délai de rappel fiscal de trois à cinq ans pourrait ainsi inspirer les autres Régions. La Flandre avait d'ailleurs déjà évoqué un prolongement à quatre ans avant la suppression de la kaasroute, cette technique permettait d'effectuer une donation notariée aux Pays-Bas sans payer de droits de succession, ce qui n'est plus possible aujourd'hui." Anne-Catherine Jentges observe également que "la suppression de la kaasroute s'inscrit dans un contexte de limitation des possibilités de donations non enregistrées et donc sans droit de donations. Parallèlement, les droits de donation ont plutôt eu tendance à diminuer afin d'encourager la transmission anticipée à la prochaine génération. Ils ont toutefois peut-être atteint un plancher comme le montre la réforme en Wallonie qui a légèrement relevé les droits en ligne directe (de 3% à 3,3%) et réduit ceux entre tiers sans lien de parenté (de 7,7% à 5,5%)". Cette tendance à limiter les écarts fiscaux en fonction du lien de parenté pourrait se poursuivre alors que la conception de la famille évolue dans nos sociétés. Toutefois, certaines notions restent fortes comme la part réservataire des enfants qui est de la moitié du patrimoine de leurs parents en parts égales. Même si la donation a été réalisée "par préciput et hors part", c'est-à-dire hors part successorale, elle ne peut priver les héritiers légaux de leur réserve.